1.                  מבוא

"…מדוע הם חתכו בו בסכין? על מה הכאיבו לו? ולמה הם שמחים בכאבו? הלא אנחנו מרפדים את מיטתו, לובשים לו מלבושים רכים ודואגים שיהיה לו חם, נעים. אפילו את הדלת לא טורקים שלא יפחד…פתאום חתכו לו כך…והוא צרח בכאב…והם קראו הידד! שמחים בכאבו. דודי חיים, גם אם תסביר, הפעם לא אבין…" (הברית, רפי רוזן, הוצאת המחבר, 1984).

 כך מתקבל תינוק זכר לעולם, גם כיום, בתקופה המודרנית, המתקדמת והמודעת כביכול לזכויות אדם בה אנו חיים, בישראל, בארה"ב, (בשיעורים נמוכים ביותר השואפים לאפס באירופה; פחות ופחות בקנדה, אוסטרליה, ניו-זילנד ואנגליה) ובקרב יהודים ומוסלמים ברחבי העולם.

1.1. הצגת הנושא

מזה כ- 8 שנים אני לומדת וחוקרת את נוהג כריתת העורלה של תינוקות. זוהי לי הזדמנות מצוינת לחלוק את המידע שאספתי ולפתוח תיבת פנדורה ענקית ונעולה היטב, עליה יושב לא רק הממסד הדתי והמגזר החרדי בארץ, אלא גם רוב רובו של הציבור החילוני ורוב הציבור בארה"ב שמאפשר בשתיקתו, בבורותו ובשיתוף הפעולה שלו את הנצחתו של מנהג פרימיטיווי, מנוגד לחוק ולכל ערך מוסרי כלשהו. הייתי רוצה לאפשר תחילתם של מחשבה ודיון בנושא שהוא בבחינת טאבו, בעיקר בקרב יהודים ומוסלמים.

ברשימה זו אטען לכך כי ברית המילה הינה הפרה גסה של זכויות המעוגנות באמנות בינלאומיות, של משפט מנהגי ושל חוקות וחוקים מקומיים שונים ברחבי העולם המערבי. אתאר בקצרה את הפונקציות הטבעיות של העורלה ואת הליך המילה ואביא סקירה היסטורית של מקורות המנהג וסיבותיו המודרניות; אנסה להצביע על נורמה אוסרת על מילה באמנות בינלאומיות ואדון בפירוט באמנה לזכויות הילד ובעקרון טובת הילד; בהמשך אביא הוכחות מדעיות לאי-נחיצותה של המילה; אעמיד, לכן, בסימן שאלה את תוקף הסכמתם של הורים להתערבות כירורגית שתועלתה ונחיצותה מוטלות בספק, אם לא אף נעדרות כליל; לאור המסקנה המשפטית שתעלה, אציע לסווג את המילה כתקיפה; אשווה את סוגיית מילת תינוקות זכרים עם סוגיית מילת הנשים ואעלה טענת הפליתם של תינוקות זכרים; ולבסוף, אדון בנושא הבעייתי של יחסיות תרבותית ובסוגיה הקשה של קביעת נורמה בינלאומית אוסרת נוכח מציאות תרבותית-דתית מסוימת. אסיים במסקנתי האישית.

מידי פעם בפעם אביא חקיקה ופסיקה מקומיות ממדינה מסוימת כדי להגדיר מונח או להסביר תופעה. אין בכוונתי לערוך משפט משווה ולא לתאר את המצב המשפטי במדינה מסוימת. אתמקד בעבודה זו במשפט הבינ"ל ובתפיסות וגישות כלליות.

1.2. העורלה ותפקידיה

            העורלה אינה סתם סרח-עור עודף, אלא רקמה דו-שכבתית עשירה בכלי דם ועצבים, המגיעה לממדים של 10-15 סמ"ר אצל גבר בוגר. שטח פניה של העורלה מהווה כ- 50% מעור הפין כולו ואחד מתפקידיה דומה לזה של העפעפיים - הגנה על איבר לח ורגיש. העורלה היא האזור הרגיש ביותר לגירוי מיני בפין, המורכב מקצות עצבים חשופים[1]. בעת המילה מוסרים כ- 51% מהרקמה הג´ניטלית ומספר עצום של קצות עצבים מתמחים ויחודיים לחלק גוף זה ועיקריים לתגובה המינית[2]. שטח הפנים הפנימי של העורלה מכיל קרום-מפריש-ריר וחומר סיכה אנטיבקטריאלי ואנטיויראלי בשם "סמגמה", המגן על פתח השתן, מגן על העטרה מפני חיכוך וזיהום ושומר על רגישותה. בזמן קיום יחסי מין, העורלה מחליקה לאורך הפין ומספקת סיכוך וגירוי.

1.3. תיאור ההליך

בטקס ברית המילה היהודי, המבוצע ביום ה- 8 להולדתו של התינוק, נמשכת העורלה מהפין ונחתכת בסכין. לאחר מכן מתבצעת הפריעה שהיא קריעת רקמת החיבור המחברת בין העורלה לעטרה ולגוף הפין (כיוון שאצל תינוק מחוברת עדיין העורלה לפין ולעטרה) הנעשית באמצעות ציפורניו של המוהל ולבסוף, מציצת הדם[3]. המילה היהודית מתבצעת ע"י מוהל, שלרוב אינו רופא ואינו מוכשר להתמודד עם סיבוך כלשהו. 

בניתוח המילה, המבוצע בארה"ב בביה"ח ע"י רופא, בד"כ מס´ שעות לאחר הלידה, השלב ראשון הוא החדרת להב מספריים בין העורלה לעטרה להפרדתה מגוף הפין, העורלה נחתכת לכל אורכה, החתך מופרד ונחשפת העטרה ואז נחתכת כל העורלה ע"י סכין או מספריים, קרוב לפתח השופכה[4]. בשתי השיטות, מבוצעת כריתת העורלה ללא הרדמה או אלחוש, ברוב רובם של המקרים.

היות והעורלה אצל תינוק מחוברת ברקמת חיבור (פרלונום) לגוף הפין ולעטרה, וההיפרדות מתחילה בין הגילאים 4-7 ולעתים מאוחר הרבה יותר, בעצם מופשטת העורלה מעל לפין בהליך המילה, כפי שקורעים שכבת עור מעל הגוף. המילה היא הניתוח היחיד בעולם המערבי המבוצע באופן שגרתי ללא הרדמה או אלחוש.

1.4. השפעות שליליות וסיבוכים אפשריים

            סיבוכים אפשריים הם דימום, זיהום, גשרי עור, צלקות בעטרה, הסטת או הצרת פתח השתן, התעקמות או הסתובבות הפין מחיתוך לא סימטרי, זיקפה עקומה, נמק, כריתה חלקית או מלאה של הפין ומוות. שכיחות הסיבוכים נעה בין 2-5% או יותר (1 ל- 500) בארה"ב[5]. (בישראל לא ניתן לקבל נתונים אודות שיעור סיבוכים והגעה לבי"ח לאחר ברית מילה, כיוון שהמקרים אינם מקוטלגים תחת הכותרת "סיבוכים עקב ברית מילה"). שכיחות מקרי מוות בארה"ב היא 1 ל- 500,000[6]. ידוע כי לחדר המיון בבי"ח "איכילוב" בת"א בלבד, הגיעו במהלך שנת 1999 כ- 20 מקרים ("הארץ" - 6.3.99).

ידוע כיום כי תינוקות חווים כאב גדול מנשוא בעת המילה, ייתכן כי אף יותר מאדם מבוגר, בשל כך שמנגנון מווסת כאב, המצוי בעמוד השדרה, לא סיים התפתחותו[7]. התגובות הפיסיולוגיות של תינוקות בעת מילה הם שינויים בקצב הלב, בלחץ הדם, בספיגת חמצן וברמת הקורטיזול[8]. בנוסף מוכיחים מחקרים כי תינוקות נימולים מפגינים כאב רב יותר בעת קבלת חיסונים מאשר תינוקות שלא נימולו[9].

מילה עשויה להיתפס ע"י התינוק כאקט של מתקפה וסירוס, עלולה להחליש את האגו, להפריע להתפתחות הזהות המינית[10] ולגרום לשינויים התנהגותיים ואף לשינויים מגדריים[11]. מחקר שנערך ע"י נוירו-פיסיולוג-התפתחותי מראה כי שיעורי פשיעת מין אלימה עלו ביחס ישר לעליה במס´ ביצועי מילה בארה"ב, וטוען כי הצפנת כאב עז ובלתי רגיל במערכת לא מפותחת עדיין במוח, שתוכננה לחוויות עונג ואהבה, אינה יכולה לעבור ללא השלכות פסיכו-ביולוגיות[12] ושינויים ארוכי טווח בתהליכי העיבוד העצבי המרכזי.

קריעת העור מעל לעטרה מותירה את העטרה מצולקת ולכן בעלת עור קשה, עבה וחסרה את הרגישות הטבעית לה[13]. הספרות הרפואית מכירה בכך שגבר לא-נימול חווה חוויות מיניות משובחות יותר מגבר נימול[14] . רוב העצבים הרגישים למגע המיני נמצאים בעורלה, והם אובדים באופן בלתי הפיך במילה. כתוצאה מכך, הגבר הנימול לעולם לא ייהנה ממין כפי שיכול ליהנות הערל. גברים שנימולו בגיל בגרות, מדווחים על ירידה משמעותית בהנאה המינית (ח. בן-ימי, "להחזיר עטרה", מוסף הארץ, 18.6.99).

1.5. רקע היסטורי

1.5.1. ההצדקה הסירוסית

            עדויות לכריתת העורלה אצל תינוקות ניתן למצוא עוד בתקופה הקדומה ביותר של המין האנושי, עת התהלך האדם ביערות אסיה ואפריקה, בעדרים של הקופים האנרופואידיים[15]. הזכר המבוגר השלט נלחם באכזריות בזכרים הצעירים כדי לשלול מהם את כושר ההזדווגות, כחלק מהשליטה הפטריארכלית שלו בשבט, ופצע את איבר מינם באבן צור חדה.

מקורה של ברית המילה היהודית בברית שכרת אברהם עם אלוהים[16] למול את אנשיו. אולם גם בהלכה היהודית מאוזכר הסירוס כמטרת המילה. הרמב"ם, שהיה רופא, כותב בספרו "מורה נבוכים"[17]:

"המילה…אחד מטעמיה מיעוט התשמיש והחלשת האיבר הזה כדי שימעט בפעולה זו ויתאפק ככל האפשר…והיות המילה ממעטת כוח הקישוי ואפשר אף מיעוט ההנאה, הוא דבר שאין בו ספק, כי האיבר כאשר הוטף ממנו דם והוסר המגן שלו מראשית גדילתו, אין ספק שהוא נחלש, ובפירוש אמרו חכמים ז"ל הנבעלת מן הערל קשה לפרוש, וזהו הגדול בסיבות המילה לדעתי".

 ומוסיף רבנו בחיי:

"טעם המילה שמתשת כוח תאוות המשגל, כי חיתוך האיבר מחליש כוחו של איבר ועל כן באה מצוות מילה, שהיא סיבה להחליש כוח התאווה וגורעת הנאת התשמיש".

1.5.2. המילה כשריד למסורת של הקרבת דם ילדים

מטרת הקרבת הדם מופיעה בסיפור על ציפורה, המלה את בעלה, משה, ונוגעת בו בדמו ועל-ידי כך נעשה משה ל"חתן דמים למולת" - כך מפייסת ציפורה את ה´, כדי שזה יכירו ולא יפגע בו[18]. התורה אסרה על הקרבת הבן הבכור (…"ומזרעך לא תיתן להעביר למלך"…)[19], כך שהמילה היוותה לה תחליף.

1.5.3. ההצדקה הרפואית-הגיינית

            קרנה של המילה עלתה במדינות האנגלו-סקסיות בשלהי המאה ה- 19. בתחילה כמרפאת שיתוק, עוויתות, שחפת וצניחה רקטלית (1870 – ד"ר לואיס סייר) ולאחר מכן כפתרון לאוננות[20].

קשירת הקשר בין חיתוך העורלה ל"ריפוי" אוננות תייגה את המילה כ"מסייעת להיגיינה של הפין" וכמונעת מחלות, טעות רווחת גם כיום.

בפרק על הסכמה לטיפול לא-נחוץ, אביא הצהרות ועמדות של כמה ארגוני רופאים בעולם אודות אי-נחיצותה הרפואית המוכחת של המילה, מה שיעמיד באור אחר, ייתכן פלילי, הורי נימולים, רופאים המבצעים מילות וכל היודע אודות ביצוע מילה ולא עושה דבר כדי למונעה.

1.5.4. ההצדקה הסוציולוגית-פסיכולוגית

            סיבה נפוצה להמשך ביצוע המילה בישראל וארה"ב היא החשש מנידוי חברתי של הלא-נימול, הרצון להשתייך לשבט או קהילה והרצון שאיבר מינו של הבן יראה כמו זה של אביו. “The locker-room gospel" – מיתוס "חדר ההלבשה" לא יישבר עד שלא תיפסק מילת תינוקות ומילת התינוקות לא תיפסק עד שלא יישבר מיתוס "חדר ההלבשה", כך שמדובר במעגל קסמים שקשה מאד לפרוץ אותו.

2.                  הטענות המשפטיות העולות מאמנות בינ"ל

ביצוע המילה מפר מספר זכויות, חלקן יסודיות, המעוגנות במספר אמנות בינלאומיות, או מוכרות כמשפט בינ"ל מנהגי (לעיון בסעיפי האמנות השונים, ראה נספח).

2.1. זכויות האדם הנפגעות
הזכות לחיים
המילה פוגעת בזכות לחיים, המעוגנת בסעיף 6 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות[21] ובסעיף 6 לאמנה בדבר זכויות הילד[22]. הסיכוי הקיים במילה למות התינוק מספיק כדי להוות פגיעה בזכות לחיים של התינוק, אף כי שיעורי המוות הידועים ממילה אינם גבוהים.

הזכות שלא להיות נתון בעינויים
המילה פוגעת בזכות שלא להיות נתון בעינויים, המעוגנת בסעיפים 1.2 ו- 2 להצהרה נגד עינויים[23], בסעיף 1, 2, 16 לאמנה נגד עינויים[24], בסעיף ה´ להצהרה האוניברסלית בדבר זכויות האדם[25], בסעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ובסעיף 37(א) לאמנה בדבר זכויות הילד. בהינתן שהמילה הינה הליך מכאיב ביותר, הנערך לרוב ללא כל אלחוש, כשהתינוק נתון בסד המונע ממנו תנועה, המילה היא בגדר עינוי וטיפול אכזרי ולא אנושי. מתברר כי ביגוסלביה השתמשו במילה כצורת עינוי[26].

הזכות לביטחון אישי ולבריאות
המילה פוגעת בזכות לביטחון אישי ולבריאות, המעוגנת בסעיף 9 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, בסעיף 12 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות[27], בסעיף 3 להצהרה האוניברסלית ובסעיף 24(1) לאמנה בדבר זכויות הילד. ביצוע ההליך, המסכן את בריאותו ובטחונו האישי של התינוק, הוא הפרה של זכות זו.

התעללות
המילה עולה כדי התעללות, מפניה קיימת הגנה בסעיפים 19, 34 ו- 36 לאמנת הילד. חיתוך בגופו של תינוק חסר אונים, שאינו יכול להתנגד ופשיטת עור מאיבר בגופו, ללא אלחוש או הרדמה, תוך שהוא נתון במתקן המונע ממנו לזוז, ומבצע המילה מתעלם מכאבו, מזעקותיו ומזכויותיו הבסיסיות, הוא בגדר התעללות בחסר אונים. אגדיל ואומר כי המילה היא בבחינת התעללות מינית[28], בהתחשב במחקרים המוכיחים פגיעה בלתי הפיכה ביכולת ההנאה המינית עקב המילה, בהצפנת כאב באיבר שנועד לגרום עונג ובתמונת האינוס העולה ממראה תינוק הנלקח מהוריו, מושם בסד, נקשר והתעללות חסרת כל הגיון ותכלית מבוצעת באיבר הרגיש ביותר בגופו.

הזכות לפרטיות ולכבוד
המילה פוגעת בזכות לפרטיות ולכבוד, המעוגנת בסעיף 16 לאמנה בדבר זכויות הילד, בסעיף 12 להצהרה האוניברסלית. גם לתינוק בן-יומו יש זכות לפרטיות ולכבוד וחדירה לגופו ופגיעה בלתי הפיכה בו פוגעת בזכותו לפרטיות ולכבוד. הכותבים בונר וקיניין טוענים כי שימור הפונקציות התפקודיות של הגוף הוא זכות בסיסית ולכן פגיעה בשימור זה מהווה פלישה והסגת גבול להיכל קודשו של האדם[29].

הזכות לשלמות הגוף ולאוטונומיה
המילה מפרה את הזכות לשלמות הגוף (The right to Bodily Integrity), שניתן להסיקה מהאיסור על עינויים וטיפולים אכזריים ולא אנושיים ומההצהרה על זכויות הילד[30]. לכל אדם קיימת זכות להותיר את גופו שלם, כפי שנולד, ללא פגיעה וכריתת איברים ממנו, ללא כל צורך רפואי מוכח. כל הפרעה לזכות זו תיחשב לתקיפה. זכות זו תעמוד במרכז עבודה זו ותשמוט את הקרקע מתחת לזכויות ואינטרסים  מנוגדים של הסובבים את התינוק.

יכולה לעלות טענה כי קיים חסר בנורמה ספציפית האוסרת על ביצוע מילה באמנות השונות. אראה להלן כיצד ניתן לגזור איסור כזה מהזכויות המוגנות באמנות, כיצד ניתן להתגבר על הסייגים העולים כביכול מהאמנות וכיצד ניתוח סעיפי האמנות מוביל למסקנה כי המילה הינה הפרה בוטה וגסה של זכויות האדם ואסורה על-פי חוק.

2.2. זכויות מתנגשות

חופש הדת והפולחן

על בסיס הזכות לחופש הדת והפולחן של הורים, אשר מעוגן בסעיף 18(1) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ובסעיף 14(2) לאמנה בדבר זכויות הילד, יכולה לעלות טענה כי להורים קיימת הזכות למול את בניהם, כאחת ממצוות דתם. (זכות זו, אגב, אינה פוטרת מאחריות את ההורים בארה"ב ובמדינות מערביות נוספות, המלים את בניהם שלא מתוך אמונה דתית). ואולם, ס"ק 3 לסעיף 18 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, ס"ק 3 לסעיף 14 באמנה בדבר זכויות הילד וסעיף 12(3) לאמנה האמריקאית לזכויות אדם[31], מגבילים ומסייגים את החופש לבטא את האמונות או הדת, ומקימים חריג מקום בו חופש כזה, אם מופעל, מביא לפגיעה בביטחון הציבור ובבריאותו, בסדר הציבורי או בזכויות וחירויות אדם יסודיות של אחר. המילה מסכנת את בריאות התינוקות ופוגעת בזכויות האדם שלהם ולכן, עקרונות זכויות האדם אוסרים על המילה[32] וניתן לכלול איסור עליה בגדר הסעיפים בהם דנתי.

כריסטופר פרייס, משפטן אמריקאי, טוען כי המשפט הבינ"ל המנהגי קובע כי שימוש בטיעון של חירותו של אדם (חופש הדת והפולחן, במקרה זה) יכול להיות מוגבל חוקית כאשר השימוש מזיק או מתעלם מחירויות של אחרים[33]. רעיון זה מובע בסעיף 9(2) לאמנה האירופית לזכויות אדם[34]. אם כן, ההגנה על חופש הדת והפולחן אינה מעמידה הצדקה מספקת להמשך ביצוע המילה.

ולבסוף, גם לתינוק זכות לחופש דת ומצפון, המעוגנת בסעיף 14(1) לאמנה בדבר זכויות הילד. כאשר ההליך מבוצע ממניעים דתיים, זוהי דתם של ההורים שמביאה לביצוע ולא דתו ואמונתו של מי שאברי מינו נחתכים. תינוק שחשוף להטלת מום באיבר מינו לא נשאל או מביע הסכמה לביצוע ההליך. הסכמת הורים, לכן, בבירור אינה מספקת[35]. מניעת הליך המילה ע"י המדינה היא בדיוק הגנה על חופש הדת והמצפון, של הילדים[36]. 

דייר, במאמרו/רה "הילדים שנטשנו"[37], גורס שעל המדינה להתייחס לאינטרסים כאלה כאל לא-לגיטימיים ולסרב להעניק להם עליונות על האינטרסים של ילדים. הבעיה עם אינטרסים מסוג זה היא שהם גוררים התייחסות אינסטרומנטלית לילדים, תוך שימוש בהם באופן שמקריב את רווחתם ואת האינטרסים שלהם במטרה לקדם אינטרסים זרים של הורים. עוד הוא אומר כי אי הרצון של ליברלים למיניהם לנקוט עמדה נגד הורים, המונעים ע"י דת, נובע בעיקר מהשקפתם, שערכים ליברליים של סובלנות וכבוד למגוון השקפות אידיאולוגיות, דורשים שהמדינה, בקובעה האם נוהגים מסוימים של הורים צריכים להיות מותרים, תתעכב על נקודת מבטם של ההורים. עמדה כזו יכולה להיות לגיטימית בקביעת פרט לגבי הנעשה בגופו שלו, אך הינה מוטעית במקרה של ילדים, שאינם חולקים בהכרח אישיות אחת עם הוריהם, ואינם, בהכללה, שותפים בהסכמה למנהגים הדתיים של הוריהם.

עוד על סוגיית הסכמת הורים, בפרק נפרד.

סייג אפשרי לזכות לבריאות

סעיף 4 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות קובע כי ניתן לסייג את סעיפי האמנה רק באותן הגבלות כפי שנקבעו בחוק, ורק באותה מידה שהדבר עשוי להתיישב עם טבען של זכויות אלה, ואך ורק למטרת קידומה של הרווחה הכללית בחברה דמוקרטית. ביצוע המילה אינו קבוע בחוק, אינו מתיישב עם טבעה של הזכות ליהנות מרמת בריאות גופנית ונפשית הגבוהה ביותר שניתן להשיג ולא מקדם את הרווחה הכללית בחברה. כך שגם את סעיף 12 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, המעגן את הזכות לרמת בריאות גופנית ונפשית הגבוהה ביותר הניתנת להשגה, אין אפשרות לסייג לצורך הכשר ביצוע מילה.

2.3. מסקנת ביניים
הזכויות הנ"ל, המוכרות ומוסכמות על רוב מדינות העולם כיום באמצעות אשרור אמנות או דרך משפט מנהגי, מביעות איסור על ביצוע מילה, בהתבסס על עקרונות בסיסיים כגון הזכות לחיים, הזכות להגנה מפני עינויים והתעללות, המטרה העומדת מאחורי האמנה בדבר זכויות הילד, הזכות ליהנות מרמת בריאות ברת-השגה הגבוהה ביותר והזכות לחופש הדת של קטין. העקרונות המוכרים היטב של המשפט הבינ"ל והסכמה על זכויות אדם נשמרים ע"י קהילת העמים במידה רחבה מספיק על מנת לרכוש מעמד של משפט מנהגי. לכן, העובדה כי מדינה לא אשררה אמנה מסוימת (ארה"ב, למשל, לא אשררה את אמנת הילד ואת האמנה האדומה) אינה פוטרת אותה מחבות ואחריות להפרות של זכויות אדם המוכרות במישור הבינ"ל[38].

            לעניות דעתי, ניתוח סעיפי האמנות הנ"ל, מביא לידי מסקנה אפשרית אחת והיא כי המילה היא בגדר הפרה של זכויות אדם וחירויות בסיסיות של התינוק וכי שום זכות מתנגשת של אחר לא יכולה לגבור עליהן.

            הנושא דורש דיון ספציפי באמנה בדבר זכויות הילד, הכוללת את סעיף 24(3), ממנו אפשר להסיק, באופן החזק ביותר, איסור על מילה.

2.4. האמנה בדבר זכויות הילד
            נושא המילה, כמו גם הענישה הגופנית של ילדים, הוקרב על מזבח הקונצנזוס והרצון להוציא מסמך בינ"ל הדן בזכויות ילדים, שיצהיר על המינימום המוסכם על הכל ואשר ייחתם ע"י כמה שיותר מדינות. כך שסעיף 24(3) לאמנת הילד, שלא אוסר מפורשות על ביצוע מילה (אולם ברור, לדעתי, למה הוא מכוון), מהווה פשרה. כיוון שקיים מנגנון הסתייגות[39] מאמנת הילד, ניתן היה לדעתי לעגן בצורה מפורשת את האיסור על מילה. אולם ייתכן כי ניתן יהיה לפרש הסתייגות מסעיף שיקבע איסור על המילה, כנוגדת את יעדה ומטרתה של האמנה (הגנה על ילדים) ואו אז כלא מותרת[40].

            סעיף 24 לאמנת הילד מהווה, לדעתי, איסור ספציפי, ברור ומפורש על מילת תינוקות. המילה הינה "נוהג מסורתי", המסכן את חייו של התינוק, "מזיק לבריאותו", פוגע ביכולת ההנאה העתידית מיחסי מין (ואמור לפגוע, עפ"י ההלכה היהודית) ופוגע בכבודו של התינוק ובשלמות גופו.

            מנגד, כוללת האמנה זכויות (בעיקר של הורים) שניתן לפרשן כמאפשרות ביצוע מילה, כמו הזכות להורים חופשיים מהתערבות בלתי צודקת של המדינה[41], הזכות לקיום פולחנים ומנהגים (בה דנתי בסעיף הקודם), האינטרס של הדתות היהודית והאיסלמית בסימן היכר פיזי מובחן בינן לבין שאר העמים ואינטרס המדינה שלא להתערב במשפט הפרטי. אולם זכויות אלה אינן מצליחות לעמוד מול הפגיעה החמורה בזכויות הילד, הנובעת מביצוע מילה.

            על המדינה להכיר בזכויות אלה של ההורים כלא לגיטימיות, בסיטואציה מעין זו, ולסרב לתת להן עליונות וקדימות על זכויות הילד. זכויות אלה גוררות התייחסות אינסטרומנטלית לילדים ושימוש בהם בדרכים שמקריבות את זכויותיהם ורווחתם כדי לקדם אינטרסים זרים לענין, של הורים[42].

2.4.1. עיקרון טובת הילד
            את השאלה אם לחתוך את העורלה או לא, יש בהכרח לבחון מנקודת מבטו של הילד, אשר מגופו לוקחים רקמה מתפקדת וחשובה. איזון בין זכויותיו של הילד ובין זכויות מתנגשות של אחרים יש לעשות באמצעות העיקרון המכריע באמנה בדבר זכויות הילד – The Best Interests of the Child (מיטב האינטרסים של הילד), המעוגן בסעיף 3  (לשם הנוחות, אשתמש במונח הישראלי – "טובת הילד", על אף שאינו זהה למונח באמנה). לפי עקרון זה, ביהמ"ש, או גוף מחליט אחר (ההורים) צריכים להביא בחשבון את כל מגוון האינטרסים של הילד ולאזן ביניהם בנסיבות הענין.

לא ניתן לומר מהי טובת הילד מבלי להתייחס לסעיף 12 לאמנה, הקובע את זכותו של הילד להשתתף בהחלטה הנוגעת לו. אמנם תינוק הינו חסר יכולת ואינו יכול לתת דעתו, אולם ככל שמדובר בהחלטה שאין ממנה חזרה, שאינה בגדר התערבות רפואית הנחוצה לצורך הצלת בריאות ו/או חיים ושאין, לכל הפחות, הוכחה לתועלתה הרפואית, יש לדעתי להמתין עד הגיע התינוק לגיל בו יוכל להבין את משמעות הענין ולחוות דעתו. בנוסף, נראה כי אם היה התינוק נשאל, בוודאי שלא היה נותן הסכמתו לכריתת עורלתו[43].

במשפט הישראלי מפורשת "טובת הקטין" "כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין"[44]. אמנם זהו מבחן אוביקטיבי, אך תלוי אם נפרש "הורים מסורים" כ"ציבור הנאור" או "ההורים המסורים הסבירים המצויים".

2.4.2. מהו המשקל שיש לתת לעקרון טובת הילד?

עפ"י האמנה, יש לטובת הילד משקל ראשון במעלה בלבד (shall be a primary consideration”") ולא משקל מכריע, כפי שמקובל במשפט הישראלי[45]. דבר זה מאפשר, באיזון בין כל הזכויות והאינטרסים השונים, להתעלם מטובת הילד ולהכריע עפ"י הרצוי ע"י המחליט, בנסיבות הענין. לעניות דעתי, המשקל הראוי שיש לייחס לטובת הילד הוא משקל מכריע. לא ראוי שתתקבל החלטה לכרות חלק מגופו של אדם, עפ"י התחשבות באינטרסים של אחרים, מלבד האינטרסים של אותו אדם (במקרה שלנו, התינוק), וכפי שראינו, מנקודת המבט הטהורה של טובת הילד, אין המילה מתיישבת עם טובתו, במובן הרחב של מילה.

            המסקנות מהדיון באמנה בדבר זכויות הילד ובעקרון טובת הילד מעלות סימן שאלה בקשר לחלקם של הורים באישור הליך כירורגי בילדם הקטין. שאלה זו, העיקרית לדעתי לנושא העבודה, תידון להלן.

3.                  אפוטרופסות והסכמה לטיפול לא נחוץ

שאלות חשובות לנושא, העולות במישור המשפטי, הן שאלת תוקף הסכמת הורים לטיפול, שאינו

נחוץ לצורך רפואי, בילדיהם והשאלה האם קיימות מגבלות על שיקול דעתם של הורים ועל כוחם להחליט

בנוגע להתערבות כירורגית בילדיהם הקטינים.

לצורך דיון בשאלות, אביא תחילה מספר הצהרות של ארגוני רופאים מרחבי העולם, המצביעות כולן על אי-נחיצותה הרפואית של המילה, קובעות שאינה מומלצת ואף מתריעים מפני נזקים העלולים להיגרם.

3.1. הצהרות ארגוני רופאים מרחבי העולם
א. ארה"ב
·          The American Medical Association (AMA) מזהה ברית מילה עם טיפול לא-תרייפויטי בהצהרת

המדיניות שלה[46].

·                    The American Pediatric Academy (AAP)  לא ממליץ יותר על מילת תינוקות, בטיעון שאין

כל סיבה רפואית הכרחית למול[47], אך מוסיף כי להליך יש תועלת רפואית ויתרונות כמו גם חסרונות וסיכונים.

·                    The American Academy of Family Phisicians (AAFP) מדגיש את היעדר התועלת הרפואית

ואת טבעה השנוי במחלוקת של מילת תינוקות[48].

·                    The American Cancer Society (ACS) קראה, במכתב פומבי לרופאי הילדים בארה"ב ב- 1996, לא לקדם את המילה כאמצעי למניעת סרטן הפין (http://infocirc.org/news.htm).

·                    Doctors Opposing Circumcision (D.O.C)  גורסים כי מילה, כנוהג שבשגרה, מפרה את העיקר הראשון בקוד האתי הרפואי והוא: “Do No Harm". בנוסף הם טוענים כי מילה אינה ניתוח, לפי ההגדרה של הליך כירורגי, שכן אינה תיקון פציעה, השמדת רקמות או איברים חולים או ניתוח משקם או משחזר ולכן רשיונות של רופאים אינם מתירים להם לחתוך אנשים, אלא אם כן הם מבצעים ניתוח (ומילה אינה ניתוח, לדעתם) [49].

ב. בריטניה

·                    The Royal College of Surgeons of England  בהצהרה על מילת בנים מ- 6.3.01, קובע כי מילה היא ניתוח, שרק במקרים נדירים מנתח ילדים מומחה יצטרך לבצעו, שחייב להתבצע בחדר ניתוח, בהשגחת מנתח ילדים מומחה, עם משכך כאבים הולם, כשההורים מודעים לחלוטין לאי-הפיכות ההליך[50].

·                    Taylor, J העריך את סוג וכמות הרקמה החסרה לבוגר נימול בחצי מהרקמה הרגישה לגירוי מיני שעל הפין. העורלה מגינה על העטרה ומורכבת מאזורים מיוחדים עם עצבים "מתמחים", החשובים לרגישות מינית אופטימלית[51].

·                    Van Howe, R טוען כי פין נימול  דורש יותר תשומת לב מפין שלם, במשך 3 השנים הראשונות

לחיים. הוא מוסיף כי רופאי ילדים באמריקה הראו כי לילדים נימולים סיכוי גדול יותר משמעותית להידבקויות עור, גשרי עור, פתח שופכה מגורה ודלקת בעטרה מאשר לילדים לא-נימולים[52].

·                    The British Medical Association נקט עמדה נגד מילת ילודים במאמר מערכת בכתב עת רפואי בריטי[53].

ג. אוסטרליה

·                    The Royal Australian College of Physicians (RACP) אישר מחדש את היעדר האינדיקציה הרפואית למילת תינוקות והביע דאגה מכך שמילת תינוקות היא הפרה אפשרית של זכויות אדם[54].

·                    The Australasian Association of Pediatric Surgeons (AAPS) אינו תומך במילת ילדים[55].

·                    The Federal Council of the Australian Medical Association (AMA) אישר את העמדה המוצהרת של ACP, בכפוף לתנאי שתימשך ההרתעה מפני מילת תינוקות זכרים[56].

ד. קנדה

·                    The Canadian Pediatric Society (CPS) דחו את טענתם של שני רופאים אודות אפקטיביות המילה, במיוחד את הטענה על ערכה של מילת ילודים כמונעת זיהומים בדרכי השתן[57]. הם ממליצים על אי ביצוע מילת תינוקות בשל היעדר כל אינדיקציה רפואית תומכת ומוסיפים שמילת תינוקות, אסור שתתבצע. ***

אבחן כעת את התוצאות המשפטיות אליהן מובילה ההכרה הרחבה של עולם הרפואה באי נחיצותה של המילה מההיבט הרפואי והיותה פרוצדורה מזיקותה בעיני חלק מארגוני הרופאים, ואמשיך מהמקום בו ידוע ומוסכם כי המילה, באופן בלתי ניתן לערעור, גורמת כאב רב, נושאת סיכונים משמעותיים, גורמת נזקים קצרי-טווח וארוכי-טווח, מפחיתה מהתפקוד המיני וחסרת תועלת רפואית. ברגע שהוכח חוסר נחיצותה הרפואית של המילה, מתייתר, לדעתי, הצורך לדון בשאלת "כשרותה" (החוקית והמוסרית) של מילה עם אלחוש או הרדמה.

3.2. התערבות כירורגית חוקית
            4 כותבים, מהבולטים בנושא מילת תינוקות, מדברים על 3 מבחנים להיות התערבות כירורגית בילד חוקית: (1) ההתערבות חייבת להיות נחוצה מבחינה רפואית; (2) על ההתערבות להיות לטובת הילד; (3) אל להתערבות לחשוף את הילד לפגיעה או סבל לא נחוצים[58]. כשרקמה בריאה נקטעת מאיבר בריא בגופו של ילד בריא, ההתערבות אינה חוקית והאחריות רובצת לפתחם של אלה אשר "ניצחו" על קטיעה, להראות שעומדת בשלושת המבחנים[59]. הראיתי לעיל כי המילה אינה נחוצה מבחינה רפואית, אינה לטובת הילד וחושפת את הילד לפגיעה וסבל. אי לכך, אינה עומדת במבחן המשולש ומתפרשת על-ידי כהתערבות כירורגית לא חוקית.

3.3. הסכמת הורים
            ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם[60]; פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו[61]; הסכמה להסרת איבר מגופו של ילד הינה בגדר פעולה משפטית[62].

הפרופ´ למשפטים דווייר מקליפורניה טוען שהגישה, לפיה להורים יש זכויות על ילדיהם, מוטעית. לדידו, הזכויות מצויות אצל הילדים, כשהוריהם הם סוכניהם לענין אכיפת זכויות אלה[63]. בנוסף, מוכר היום בכל העולם הצורך להגן על ילדים מפני נזק מכוון מצד הוריהם.

בפסק דינו התקדימי של בג"צ משנת 1999, בענין הכאת ילדים בידי הוריהם, אמרה השופטת בייניש כי "שקה"ד המוקנה להורים בשאלה איך לחנך ולגדל את ילדיהם, אין פירושו שההורים אוטונומיים לחלוטין בהחלטות לגבי ילדיהם. שקה"ד שלהם מוגבל וכפוף תמיד לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו[64]". עוד היא הוסיפה כי "הילד אינו רכוש הוריו והם אינם יכולים לעשות בו ככל העולה על רוחם. הילד הוא אדם אוטונומי, בעל אינטרסים וזכויות עצמאיות משלו, ועל החברה מוטלת החובה להגן עליו ועל זכויותיו[65]".

אין ספק כי להורים יש את הסמכות לתת הרשאה להסרת רקמה מגופו של ילדם, כאשר ההסרה נחוצה מטעמים רפואיים. כאשר הסרת הרקמה אינה נחוצה לטיפול או לאבחון מחלה, להורה יש הכוח החוקי להסכים רק להליך אשר גורם סיכון זעום ולא משמעותי. בהליך המילה קיימים, כאמור, כ- 5% סיכוי לסיבוכים ומוסרת רקמה ייחודית, ולכן עומדת בספק תוקפה של הסכמת הורים להליך. בלעדי תועלת רפואית העולה בערכה על הנזק, מילה צריכה להיות מוכרזת כמנוגדת לטובת הילד.

3.3.1. הסכמה מדעת - Informed Consent
הסכמה מדעת לטיפול רפואי מוגדרת, בחוק לזכויות החולה[66], כהסכמה שניתנת ע"י המטופל לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש לו כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. מידע רפואי כולל אבחנות, תיאור ההליך, מטרתו, התועלת וסיכויי ההצלחה הצפויים ממנו, הסיכונים הכרוכים בו וטיפולים רפואיים חלופיים אפשריים. אני טוענת כי הורים, הן במקרים בהם מלים מסיבות לא דתיות, בהם מתבצעת המילה בבי"ח ע"י רופא, והן בטקס ברית מילה דתי, יהודי או מוסלמי, אינם מיודעים כלל, ברוב המקרים, במידע הרפואי הנחוץ להיות הסכמתם הסכמה מדעת, ולכן חסרה הסכמתם תוקף. הם אינם יודעים כיצד מתבצע ההליך, אינם מודעים לסיכונים ולסיבוכים הכרוכים בו מול תועלת רפואית אפשרית ולא מודעים לסבל הנורא ולעינוי שעומדים לעבור על תינוקם. כל זאת מונע מהם לתת הסכמה מדעת ולקבל החלטה שקולה על הליך כירורגי שעומד להתבצע בתינוקם. בארה"ב קורה אף כי תינוקות נימולים ללא ידיעתם של ההורים או ללא בקשת הסכמתם לכך[67].

ניתוח המבוצע ללא הסכמה מדעת הוא ניתוח לא מורשה, שעלול לחשוף את מבצעו לחבות באחריות פלילית ונזיקית. בתימ"ש בארה"ב, באומדם את האחריות, לוקחים בחשבון האם המטופל היה או לא היה מסרב לתת הסכמה, אם רופא היה מספק לו מידע הולם ומספק[68]. נראה כי לפחות חלק מן ההורים לא היו נותנים הסכמתם לביצוע מילה בבנם, אם מידע זה היה מגיע אליהם.

3.3.2. תחליף הסכמה
ניתן לראות בהורים ממלאי-מקומו או מיופי-כוח של ילדיהם, וככאלה מצופה מהם לקבל החלטות, בהתבסס על מה שילדיהם ירצו עבור עצמם. בארה"ב משתמשים בתיהמ"ש בדוקטרינה הנקראת דוקטרינת השיפוט המוחלף[69] או שקה"ד החליפי, במקרים בהם עליהם לשקול אם לאשר עיקור של חסרי יכולת. דוקטרינה זו דורשת מביה"ש לקבוע מה היה מחליט חסר היכולת, בהתחשב בהליך המוצע, אם היה מסוגל לתת החלטה מודעת בענין. ניתן לעשות שימוש בדוקטרינה זו גם לענין מילת תינוקות ולהסיק שרצונו של תינוק הוא להישאר שלם ולא לעבור מילה. הדוקטרינה היא גם כלי יעיל להזכיר לביהמ"ש שאת טובתו של הקטין עליו לחפש ולא את זו של המדינה או ההורים[70].

לין לביט, במאמרה "הליכים רפואיים כפויים, המערבים קטינים וחסרי יכול, ושימוש לרעה בדוקטרינת השיפוט החליפי", מדגישה את הצורך בהגנת בתיהמ"ש על זכויותיהם של קטינים וחסרי יכולת ומעירה כי הכוח של הסכמה שביפוי-כוח של הורים מוגבל הרבה יותר מכוחה של הסכמת מבוגר[71].

החלטה להשאיר את התינוק לא-נימול לא מערבת סיכון בריאותי, מונעת סיבוכים אפשריים, מונעת את האפשרות של עשית טעות בלתי-הפיכה של תחליף שיפוטי ולא מחלטת את האפשרות שהתינוק יסכים לביצוע המילה בהגיעו לבגרות. בקרב גברים אמריקאים, שלא נימולו כילדים, 3% בלבד בחרו לעבור מילה מאוחר יותר בחייהם[72]. עובדה זו מציעה שהורים שבחרו למול את בניהם, מפרים עקרון זה של הסכמה חלופית.

3.3.3. אנלוגיה מסוגיית תרומת איברים ע"י ילדים
            פרופ´ אנגלרד, בספרו "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות", אומר כי "כשמדובר באיבר שאינו מתחדש, הפעולה נוגעת לאינטרס כה חשוב ואישי, עד שאין להכיר ביכולתם של אחרים לייצג את הקטין או את החסוי בביצועה". פרופ´ אנגלרד אומר את דבריו בקשר לסוגיית הוצאת איבר מגופו של ילד לשם השתלה בגופו של קרוב משפחה וטוען כי סוגיה זו חורגת בכלל ממסגרת הגבלת הכשרות המשפטית, כיוון שמלכתחילה אין בכוחם של הורים לייצג את ילדיהם בענין זה. אני סבורה כי ניתן לעשות שימוש בדברים חשובים ונכונים אלה בקשר לסוגיית המילה ולומר שכיוון שהסכמה להסרת איבר מגופו של ילד היא פעולה משפטית במובן סעיף 20(5) לחוק הכשרות המשפטית[73], ההחלטה נתונה בידי ביהמ"ש, לפי סעיף 68(ב) לאותו חוק, באם למול תינוק, אם לאו.

            כותבת בריטית בשם לינדה דלני, מציגה במאמרה "אלטרואיזם ע"י יפוי-כוח: לנדב ילדים לתרומת מח-עצם"[74], שתי גישות: גישה אחת מתירה את ההליך הרפואי של התרומה רק אם זה משרת את טובת הילד התורם, ולפי הגישה השניה הורים יכולים לתת הסכמה תקפה לטיפולים, כשאלה אינם נוגדים את טובת הילד. כריסטופר פרייס טוען כי יישום כל אחת מגישות אלה, מוביל למסקנה שהורים אינם יכולים לתת הסכמה תקפה למילה לא-תרפויטית[75].

3.4. סיכום ביניים
            רוס פובנמייר מציע לשקול קביעת חזקה משפטית, לפיה חזקה שקטין היה בוחר שלא יוסר מגופו חלק נורמלי ובריא[76]. לעניות דעתי, הצעה זו אינה מרחיקת לכת, בייחוד לאור העובדה שהאפשרות להסיר את העורלה פתוחה בפני הקטין בהגיעו לבגרות.

ניתן לטעון כי הגישה שהוצגה לעיל, המכפיפה את שקה"ד של ההורים בהכרעות רפואיות לזכות לשלמות הגוף של ילדיהם, עלולה להוביל לריקון מתוכן של זכות האפוטרופסות של הורים על ילדיהם וכי אותה טענה ממש יכולה לעלות בנוגע לחיסונים, ניתוחים ודרך חינוך. התשובה לטענה זו היא כי המילה נבדלת משאר הדוגמאות באי-הריברסביליות שלה ובהיות הדומאות האחרות (חיסונים וכו´) לטובתו של הילד, במובן הרחב. גישה זו לא תמנע הורים מלאשר טיפול רפואי שהוא נחוץ או לטובת הילד, באופן הניתן להוכחה. אני סבורה כי קושי בקבלת המסקנות דלעיל יכול לעלות רק מהתנגדות להכיר בכך שלילדים יש זכויות משלהם.

            שילוב חוסר נחיצותה הרפואי של המילה עם חוסר תוקפה, או לפחות תוקפה המעורער של הסכמת ההורים, מעלה אפשרות לראות במילה תקיפה.[77].

3.5. המילה כתקיפה
3.5.1. עוולה נזיקית

תקיפה הינה איסור פלילי ועוולה נזיקית. עוולת התקיפה מעוגנת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין הישראלית[78] ושלושה הם מרכיבי הגדרתה: (1) שימוש בכוח מכל סוג שהוא; (2) במתכוון; (3) שלא בהסכמת המותקף. פרופ´ ד. קרצ´מר כותב במאמרו על תקיפה וכליאת שווא[79], כי אחד האינטרסים הבסיסיים, שעליו נקראת שיטת המשפט להגן, הוא חירות הפרט מפגיעות מכוונות בגופו.

            במשפט המקובל הוגדרה תקיפה ככל נגיעה, אף קלה, באדם אחר והוכר העקרון הבסיסי, הברור והבלתי ניתן לערעור שכל גוף של אדם מוגן מפני חילול ופגיעה[80] והלורד בלקסטון[81] כתב בפרשנויותיו כי החוק אינו יכול למתוח את הקו המבחין בין דרגות שונות של הפרה ולכן אסר, באופן מוחלט, על הדרגה הנמוכה ביותר של הפרה ופגיעה; כל אדם וגופו מקודשים ולאף אחד אחר אין זכות להתערב בהם, אף לא באופן הקל ביותר; המשמעות היא שכל אדם מוגן, לא רק מפני פגיעה פיזית, אלא מפני כל ביטוי של הטרדה גופנית.

 המילה הינה פגיעה בגופו של תינוק, הנעשית במתכוון, ולא מתוך רשלנות והיסח הדעת. פרופ´ קרצ´מר מציע להסתפק בכך שאדם צפה תוצאה ידועה מפעולתו וחפץ בהתרחשותה, לאו דווקא מתוך זדון ומניע פסול, כדי להקים חבות בעוולת התקיפה; גם אם מתוך כוונה טובה וגם אם המניע טהור (רופא, למשל), אך אין הסכמת הנפגע[82]. לא ניתן להיעזר בהגנה שמציע סעיף 24(8) לפקודת הנזיקין[83], היות ולא ניתן לעמוד במבחן האוביקטיבי  של דחיפות, הנדרש כאן כדי להקים את ההגנה. הליך המילה, גם אם ייתכן וקיימים בצידו יתרונות רפואיים, אינו הליך שהכרחי שלא לדחותו. אם כן, המילה עולה כדי עוולת התקיפה, בהינתן פגם בתוקף ההסכמה, והגנת סעיף 24(8) לפקודה לא תעמוד למבצע ולהורה.

כמו כן, בהיעדר הסכמה מדעת תקפה, הרופא, הצוות הרפואי, ביה"ח וההורים, המסייעים בכוונה תחילה להליך כירורגי בקטין, ייחשבו כאחראים לתקיפה.

3.5.2. עבירה פלילית

ביצוע מילה מגיע גם כדי השלמת מספר עבירות בחוק העונשין הישראלי[84]: חבלה בכוונה מחמירה (סעיף 329); הפרת חובה של הורה או אחראי (סעיף 337); תקיפת קטין או חסר ישע (סעיף 368ב); התעללות בקטין או בחסר ישע (סעיף 368ג); תקיפה הגורמת חבלה ממשית (סעיף 380). העונש על כל העבירות הללו הוא מאסר. לא אדון במשמעות הפלילית של המילה עפ"י החוק הישראלי, כיוון שמטרתי היא להתרכז במישור המשפט הבינ"ל. אולם, ראיתי חובה להזכיר, ולו במילה, את הפן הפלילי של ביצוע מילה. על המשמעויות וההשלכות מפליליות המילה ניתן לכתוב עבודה נפרדת ולא כאן המקום לפתחן.             ארצה רק להוסיף את דבריו של פרופ´ קרצ´מר, המעלה את השאלה האם הסכמה, שאינה שוללת את אופיו הפלילי של מעשה התקיפה, תיחשב כהסכמה תקפה לצורך עוולת התקיפה[85]. כשלעצמי, אני סבורה כי אופיה הפלילי של המילה ברור הוא וככזה, מביא לידי כך שגם אם תינתן הסכמה כשרה לביצוע מילה, לא תיחשב זו לתקפה לצורך עוולת התקיפה. פרופ´ בריגמן האמריקאי טוען כי היות ומילה היא הטלת מום לא מוצדקת, השחתת הגוף ותקיפה, ואלה עבירות פליליות בנות-ענישה בכל חוק פלילי של כל מדינה, הן תהיינה כאלה גם כשמבוצעות ע"י הורים או רופאים[86].

אביא להלן מספר דוגמאות לסיווג המילה כתקיפה מול מתן הכשר לה, בבתימ"ש ובהצהרות של ארגונים שונים.

3.5.3. אמירות הכוללות התייחסות למילה כאל תקיפה

א.      ארה"ב

·                    פס"ד משנת 1961 סיווג את המילה כתקיפה וקבע כי לילד המותקף יש זכות להתאוששות והחלמה[87].

·                    מנגד, בימ"ש בקליפורניה הכשיר, בשנת 1980, הסכמת הורים למילה חסרת סיבה רפואית, בהתבססו על החוק הקליפורני, אשר באופן חריג מתיר להורים להסכים להליכים כירורגיים חסרי תכלית[88].

ב.      בריטניה
·                    בפס"ד משנת 1974, בו תבעה אם להתיר לה לצלק את לחיי בניה בהתאם למנהג שבטי, מבחין ביהמ"ש בין צילוק לחיים כ"מנהג שבטי" לבין "נוהגים מקובלים" של ניקוב אוזניים ומילה טקסית, כשצילוק לחיים כרוך בפציעה ונזק חמורים, בשל הקרבה לעיניים[89].

·                    בפס"ד משנת 1994 ניתן למצוא אמירה של ביהמ"ש, לפיה מילה טקסית, חוקית היא, כמו גם קעקוע, ניקוב אוזניים וספורט אלים, אשר הינם פעולות חוקיות, כאשר במקרים מסוימים אלימות אינה ענישה תחת החוק הפלילי[90].

·                    ועדת החוק האנגלית,  בדף עמדה משנת 1996, בדבר הסכמה במשפט הפלילי, קבעה כי מילת זכרים חוקית תחת המשפט המקובל האנגלי, היות ואינה מגעת לכדי הטלת מום והשחתה[91].

ג.       אוסטרליה
·                    הועדה האוסטרלית לרפורמה בחוק הצהירה, בדף מחקר בנושא מילת תינוקות זכרים, כי בהיעדר הסכמה אמיתית, מילת תינוקות נופלת לתוך הגדרת תקיפה לפי סעיף 245 לחוק הפלילי האוסטרלי, ואולי אף עבירה של סיכון חיים או בריאות[92].

·                    מרגרט סמרוויל, מייסדת המרכז לרפואה, אתיקה וחוק "מקגיל", אפיינה מילה כתקיפה פלילית תחת החוק הפלילי האוסטרלי[93].

נראה כי אין אחדות דעים בענין סיווג המילה כתקיפה  בקרב בתימ"ש ורשויות, אולם מסתמנת

מגמה עולמית, לפיה יותר ויותר כותבים ואנשי אקדמיה בתחומי המשפט, האתיקה והרפואה סבורים כי מילה היא תקיפה, מן ההיבטים האזרחי-נזיקי והפלילי גם יחד[94].

3.5.4. אחריות וחבות בנזיקין

            4 הכותבים, וון הו, סבובודה, דייר ופרייס טוענים במאמרם "מילה לא רצונית: סוגיות משפטיות" שכיוון להורים אין את הזכות להסכים להסרת רקמה בריאה ושימושית מילדם הבריא, רופאים, המבצעים מילות, לא רק שמפרים את החוק, אלא גם נוטלים על עצמם סיכונים חוקיים ניכרים, היות וכל המילות של ילודים, המבוצעות שלא לצורך רפואי, הן חבלות ופגיעות ללא הסכמה[95]. פרייס סבור כי אחריותם של רופאים, המבצעים מילות, עומדת ללא תלות ברצון ההורים או בהסכמה ע"י ייפוי-כוח[96]. מאחר ואין הכרח רפואי משכנע למילת תינוקות, על רופאים מוטלת האחריות ליידע הורים שהסרת העורלה אינה נחוצה ושההליך עלול להסתיים בסיבוכים הפיזיים והפסיכולוגיים הקיצוניים ביותר[97].

4. מילת נשים

            שלא כמו מילת גברים, מנהג מילת נשים נחשב לברברי בקרב תרבויות מערביות. האו"ם ומדינות ברחבי העולם יצאו בהצהרות ובחקיקות המגנות ואוסרות על מילת נשים[98], הופכות רופא, המבצע מילת נשים בילדה מתחת לגיל 18, לעבריין ודוחות כל הסבר המבוסס על צורך מנהגי או טקסי. הקונגרס בארה"ב קבע כי מילת נשים מפרה זכויות שמעוגנות בחוק ובחוקה, שהשלטון הפדרלי והמדינות השונות ערבות לאי-הפרתן[99]. החלטות אלה לקויות, כיוון שהן מספקות הגנה לנשים ולא לגברים[100].

קיים כיום  קונצנזוס במשפט הבינ"ל בענין מילת נשים, לפיו אינה מתיישבת עם הנורמות של המשפט הבינ"ל. אם כן, על סמך מה אפשר להצדיק אבחנה ביניהם וטיפול שונה של המשפט הבינ"ל? ההבדלים המשוערים בין מילת נשים למילת גברים, המוצעים כהצדקה להתייחסות הלא שווה, לא משכנעים ולכן מפרים עקרונות חוקיים וחוקתיים של הגנה שווה ויחס שווה בפני החוק. אערוך להלן השוואה מתבקשת בין שני ההליכים, אנסה למצוא הבדלים המצדיקים יחס שונה של המשפט הבינ"ל, אצטט מהחלטות ועדות או"ם בענין מילת נשים ואטען להפליית גברים ע"י הגנה לא שוויונית של החוק.

4.1. השוואה בין מילת גברים למילת נשים

מנהג מילת נשים רווח כיום בצפון ובמערב אפריקה ובקרב קהילות מוסלמיות ברחבי העולם. מוסלמים רבים מאמינים שאמונתם דורשת את המנהג, על אף שמספר מלומדים איסלמיים מערערים על כך[101]. ישנן מספר אמירות של הנביא מוחמד על מילת נשים מחוץ לקוראן, שאינן בגדר "פארד" (עליה לא ניתן לוותר), ואף לא פיסקה אחת בקוראן מצווה על כך שנשים צריכות לעבור מילה.

ההליך מתבצע באופנים שונים, מהסרת עורלת הדגדגן ועד להסרה טוטאלית של הדגדגן וחלקים משפתי הערווה הפנימיות והחיצוניות ותפירת פני החתך של שפתי הערווה, כדי ליצור מעין מעטפה הסוגרת כמעט על כל פתח הנרתיק[102]. הניתוח מבוצע לרוב בתנאים לא הגיניים, ללא אלחוש והוא מכאיב ביותר[103].

כמו גם מילת גברים, כשמבוצעת ממניעים דתיים, כך גם מילת נשים משמשת כטקס חניכה וקבלה לקהילה. לא משנה היכן מבוצע ההליך, באפריקה או בארה"ב, בגברים או בנשים, חסידיו מציעים לו צידוקים דומים. הצידוקים כוללים אמונות דתיות, הגיינת הגוף, הפחתת הדחף המיני, סיבות קוסמטיות ואריכות ימיה ויציבותה של מסורת תרבותית[104].

מתנגדי מילת נשים מייחדים את מילת הנשים ממילת גברים. הם שמים דגש על ההבדלים בין שני ההליכים, בטענה כי מנהג מילת נשים הוא ברברי ואילו מילת תינוקות זכרים היא בעלת משמעות וחשיבות, טענה שמסייעת ליצירת אבחנה כזו. אנשים במדינות מערביות מאמינים שמילת תינוקות זכרים מוגנת חוקתית מפני חקיקה אוסרת, בשל האסוציאציה עם מנהג דתי. אולם, מילות יהודיות ומוסלמיות הן חלק קטן מכלל המילות המבוצעות בארה"ב, למשל, כך שהגנה בטענה של חופש דת ופולחן, לא רק שאינה מוצדקת ואינה עומדת בביקורת המשפט הבינ"ל, אלא שגם אינה רלוונטית.

הבדל עיקרי שנטען הוא שבמילת נשים נלקחת מהאישה כל יכולת ההנאה המינית שלה ואילו אצל הגבר רק נפגמת יכולת זו, אם בכלל. בנוסף נטען כי כריתת הדגדגן שקול לכריתת הפין כולו. טענות אלה מתעלמות מהתפתחות שונה לחלוטין של איברים אלה ממבנים עובריים זהים, ומשוני בגודלם ובתפקידיהם. אמנם הצורות הדרסטיות ביותר של מילת נשים גורמות נזק גדול יותר ממילת גברים, אולם רוב צורות מילת הנשים מבוצעות בהליך דראסטי פחות שהינו בר-השוואה בחומרתו למילת גברים[105].

מטרת יצירת אבחנה כזו היא להראות שמילת גברים אינה משמעותית ולכן לא ראויה להתייחסות רצינית. אבחנה זו מסייעת להנצחת מילת גברים, בעיקר בארה"ב (בה מלים באחוזים גבוהים מאד ומסיבות לא דתיות), ולגרימת נזק למיליוני גברים. גם הכרה בהבדלים בין מילת נשים למילת גברים לא יכולה להפחית מהזכויות של גברים מול זכויות נשים.

הבדל חשוב נוסף הוא כי מילת גברים, בקרב יהודים בעיקר ומוסלמים מאמינים ברחבי העולם, מבוצעת ממניעים דתיים, ואילו מילת נשים אינה ציווי דתי, אלא נוהג תרבותי, ולכן קל הרבה יותר לאסור עליה בחוק. הבדל עיקרי זה הוא ללא ספק הגורם העיקרי לכך שהמשפט הבינ"ל אינו אוסר מפורשות על מילת תינוקות זכרים. מסתבר כי מילת גברים, עבור מוסלמים, אינה בגדר "פארד", שהיא מצוות חובה מהקוראן, אלא בגדר "סונה", שהיא כל מה שפירש והוסיף מוחמד בהתנהגותו ובשתיקתו, וניתן לבחור שלא לעשות. המילה בקרב מוסלמים בארץ מבוצעת יותר כנוהג ומסורת מאשר מתוך ציווי דתי מקודש. כך שייתכן שרק לגבי המילה היהודית תתעורר בעיה אם ייקבע איסור על כך ע"י המשפט הבינ"ל.

4.2. מהחלטות ועדות האו"ם בענין מילת נשים

·                    ועדת האו"ם לזכויות אדם קבעה, בענין סודן[106], שמנהג מילת נשים הוא אכזרי, לא-אנושי, בגדר טיפול משפיל ומפר את סעיפים 7 (הזכות שלא להיות נתון בעינויים) ו- 24 לאמנה (זכותו של כל ילד לאמצעי הגנה). הועדה ממליצה לסודן לאסור על המנהג בחוק ולהופכו לעבירה פלילית, בנוסף לתכניות חינוכיות וחברתיות לביטול המנהג.

·                    כמו כן, טוענת הועדה, בענין סנגל[107], כי מילת נשים מפרה את סעיפים 6 (הזכות לחיים) ו- 7 (הזכות שלא להיות נתון בעינויים). הועדה ממליצה למערכת המשפטית בסנגל לעשות שימוש בחוק הפלילי המצוי, כדי להתמודד עם המנהג, עד לאימוץ עבירה ספציפית בענין, פעולה בה תומכת הועדה בכל פה.

4.3. טענת אפליית גברים
            חוקים נגד מילת נשים בלבד, אשר לא אוסרים בו זמנית על מילת גברים, מפרים את העקרון של הגנה שווה ע"י החוק, המקודש במשפט הבינ"ל[108] ומעוגנת בסעיף 7 להצהרה האוניברסלית על זכויות אדם[109] ומעלים טענת אפליה של גברים. סעיף 24(1) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות קובע כי לכל ילד, ללא הפליה, הזכות להגנה שווה. בזמן שחיתוך באברי מין של ילדים זכרים מותרת, הליך דומה בילדות אסור עפ"י חוק. אני סבורה כי גם החלטות ועדות האו"ם בדבר אי חוקיותה של מילת נשים, מפלות גברים, אם כי לאחרונה העיזה הועדה לזכויות הילד והביעה דאגתה, בשתי החלטות שונות, מהסיכונים הבריאותיים הקשורים למילת ילדים זכרים[110].

גם כאשר המדינה אינה מבצעת ההליך, זכויות אדם מופרות מקום בו גברים אינם מקבלים הגנה שווה מפני השחתת אברי מין[111]. לטעון אחרת זה להיות אשמים בהפליה על בסיס מין, כיוון ששני ההליכים כרוכים בהשחתת צורה, בקטין, ללא הסכמה, למטרות לא רפואיות[112]. בשני המקרים מדובר בנוהג מסורתי של עינוי גופני וטראומה פסיכולוגית, שהורס חלק בריא, שלם ובעל תפקידים בגוף, וכרוך בסכנת מוות.

            כריסטופר פרייס טוען כי הזכות לשלמות הגוף, הזכות שלא להיות נתון לעינויים ואכזריות והזכות לחופש מהפליה על בסיס מין כה יסודיות, עד כי מגיעות כדי משפט מנהגי[113].

נראה שקיים כיום קונצנזוס במשפט הבינ"ל בענין איסור על מילת נשים. עם זאת, הנושא מעלה עדיין שאלות לא פשוטות של זכויות מוחלטות מול רלטיביזם תרבותי וכן של התערבות המשפט הבינ"ל, מקום בו קיימת מציאות תרבותית-חברתית-דתית מסוימת, הרלוונטיות עד מאד גם למילת תינוקות זכרים.

5. רלטיביזם תרבותי

            תחולתן של זכויות האדם היסודיות ביותר, כמו הזכות לחיים והזכות נגד עינויים, אינה שנויה במחלוקת והיא אוניברסלית. אולם, תוכנן ופרשנות היקף ההגנה הניתנת להן יכול ויהיו שנויים במחלוקת[114].

5.1. זכויות מוחלטות

            הזכות לחיים, המעוגנת בסעיף 6 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות והזכות שלא להיות נתון לעינויים, המעוגנת בסעיף 7 לאותה אמנה, הינן זכויות בלתי ניתנות לגריעה, לפי סעיף 4(2) לאמנה, הקובע כי שום גריעה מסעיפים אלה, בשעת חירום כללית, לא תהיה מותרת. אך האם הן גם זכויות מוחלטות, שלא ניתן להגבילן בשום מצב? הזכות לחיים והזכות לביטחון אישי (סעיף 9 לאמנה) אינן זכויות מוחלטות והן כפופות להגבלות הקבועות בסעיפים הספציפיים, בהם הן מעוגנות. אולם הזכות שלא להיות נתון לעינויים אינה כפופה להגבלות והיא, לכן, זכות מוחלטת. גם האמנה נגד עינויים[115] קובעת זכות מוחלטת שלא להיות נתון לעינוי בסעיף 2(2), וכהגדרתו בסעיף 1 לאמנה, כולל המונח גם "מעשה אשר באמצעותו נגרם במכוון כאב או סבל חמור…" ומילה נכנסת להגדרה זו.

אם כן, ביצוע מילה פוגע בזכות מוחלטת שלא להיות נתון בעינויים.

5.2. נזק כענין יחסי ותלוי תרבות

ניתן לטעון כי נזק הוא תלוי תרבותי וכי עבור תרבויות מסוימות, אי ביצוע מילה, בנשים או בגברים, גורם נזק גדול יותר לפרט מאשר ביצועה. שטיינר ואלסטון מביאים בספרם את הגישה, לפיה, התמקדות בנזק הפיזי ולא ברגשות החיוביים שעשויה לחוש אישה ממילה, בצורך החברתי-מסורתי החזק וביתרונות החברתיים והכלכליים שיעניק לה מעמדה כנימולה, מתעלמת משוני תרבותי ומכך שהמנהג כרוך בתרבות מושרשת[116]. לדידם, גישה שאוסרת באופן מוחלט על מילת נשים, מתעלמת מהעובדה, שעמדות ואמונות מבוצרות היטב, אינן יכולות להשתנות בן-לילה, ומהצורך למצוא תחליף לאישור והכרה במעמד חברתי. בנוסף, ביקורת מבחוץ תתקבל תמיד בפחות סובלנות מאשר ביקורת שתבוא מבפנים, מתוך הקהילה או התרבות[117]. הגישה כיום היא להיעזר בארגונים מקומיים, מורים, עובדים סוציאליים וצוותים רפואיים.

ניתן לטעון, גם לגבי מילת תינוקות זכרים על רקע מסורת וציוויים דתיים, כי ילד יהודי או מוסלמי יחוש בידוד פסיכולוגי ורוחני מדתו ותרבותו, אם לא יהיה נימול, ולהצדיק מילה על בסיס זה.

אני סבורה כי רב-תרבותיות ויחסיות תרבותית אינן יכולות לשמש כיסוי לכל הנוהגים התרבותיים, יהיו אלימים ופוגעניים באשר יהיו. בתגובה לפסה"ד של ביהמ"ש העליון, שאסר על ענישה פיזית של ילדים, כותב מיכאל בן-יאיר, כי יש לאכוף את האיסור גם על שכבות חברתיות-מסורתיות, המאמינות באמרה "חוסך שבטו – שונא בנו". הוא אומר כי בתחום זה, אנו לא יכולים להרשות לעצמנו ישום גישה  רב-תרבותית: "אין להשלים עם רב-תרבותיות שמשמעותה פגיעה אנושית…בילדים"[118]. שום טענה או אינטרס לא גוברים על זכותו של התינוק על גופו, שלומו ושלמות גופו.

6. התערבות המשפט הבינ"ל לנוכח מציאות תרבותית-חברתית קיימת

            כאן מוצב תמרור עצור מול כל מסקנותיי החד-משמעיות עד כה. לא ניתן להתעלם מהמציאות הרווחת בחלקי עולם נרחבים, בהם המילה היא בגדר "ייהרג ובל יעבור" עבור קבוצות גדולות באוכלוסייה, כגון יהודים בישראל וברחבי העולם, מוסלמים ושבטים באפריקה ובאסיה.

            יכולה לעלות טענה כי איסור על מילת גברים באמנות או בהצהרה מפורשת של ועדות האו"ם, עלולה לגרום לדה-לגיטימציה של המשפט הבינ"ל בעיני פלחי אוכלוסייה רחבים.

            אביא להלן דוגמאות לניסיונות מקומיים לרגולציה של המילה והתגובות להם, המוכיחות, מקל וחומר, את הבעייתיות של קביעת נורמה אוסרת במשפט הבינ"ל. אביא אמירות כלליות, שמושכות לעבר חשיבה מנוגדת ואביע את דעתי האישית בסיכום העבודה.

6.1. דוגמאות להשפעה של נסיונות רגולציה של מילת תינוקות זכרים

            חוק חדש שהתקבל ב- 1.6.01 בשבדיה, המסדיר מילת תינוקות זכרים, קובע כי ניתן לבצע מילה רק עד גיל 60 יום, מחייב לנקוט באמצעי הרדמה מקומית ע"י רופא בלבד ומחייב ליווי של רופא או אחות. החוק, שאינו אוסר על ברית המילה, גרם לתרעומת קשה בקרב הקהילה היהודית בשבדיה וברחבי העולם, בטענה של הגבלת חופש הדת שלהם. הקהילה היהודית בשבדיה אף השוותה את החוק להסדרה החוקית של הגבלות על חופש הדת של יהודים, שיושמה בימי השלטון הנאצי[119].

            הצעות חוק פרטיות, שהגישו ח"כים ממר"צ ומהמפד"ל, אשר באות להסדיר את תחום המילה בישראל, עוררו תגובה חריפה של ח"כ מש"ס, מוהל לשעבר, שסבר כי ההצעות הן "כניסה לתחום קדוש, שיכולה להיות אסון היסטורי שלא ניתן לתיקון"[120].

6.2. התערבות המשפט בסוגיות מוסריות-חברתיות

            השופט אמנון סטרשנוב, בספרו "ילדים ונוער בראי המשפט", אומר, בענין נוהג הכאת ילדים בידי הוריהם, כי "העובדה שהתופעה אינה "נחשבת" כדבר הנוגד את החוק או המוסר, אינה מצביעה בהכרח על כי בתופעה רצויה וראויה עסקינן וכי יש לקיים כאן את הפתגם "אחרי רבים להטות"…אולם, הלוך הרוח הציבורי ונהגם ואורחותיהם של הפרטים הרבים, המתאחדים ומהווים אותו ציבור, משקפים, בכל מקרה, מגמה חברתית מסוימת, שאין להתעלם ממנה"[121].

            מנגד, גם כן בהקשר של הכאת ילדים, כותבת ורדית רביצקי, כי "טיעונים של "נהוג ומקובל" הם בבחינת "מוסר דסקריפטיבי", שאינם עוסקים בשאלה המהותית האם נורמה כלשהי ראויה או פסולה מבחינה מוסרית. מאחר והנהוג והמקובל משתנה בהתאם לזמן ולמקום, ביסוס נורמות מוסריות על בחינה אמפירית של ההתנהגות הרווחת, מוביל בהכרח לעמדה מוסרית רלטיביסטית, עמדה מסוכנת ביותר, המכשירה בקלות יתרה פגיעה בבני אדם ורמיסה של זכויותיהם"[122].

            בפסק דינו התקדימי של ביהמ"ש העליון, בנושא הכאת ילדים, אמרה השופטת בייניש כי "אין לקבל את הטענה, כי בקביעה זו יש משום גזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה; אין להתפשר על חשבון סיכון שלומם ושלמותם של קטינים"[123].

            אינני יכולה לחשוב על סוגיה בעלת פרמטרים דומים יותר לסוגיית המילה, מאשר סוגיית הכאת ילדים. אמנם לא מדובר בתחום בו מעורבים רגשות וציוויים דתיים בדרגת חשיבות גבוהה כמו לענין ברית המילה, אולם זהו נוהג חברתי-תרבותי מושרש ורווח ביותר, המערב פגיעה בשלומם ושלמותם של ילדים ומבטא גישה שמרנית, לפיה לילד אין זכות על גופו, אין חשיבות לרצונותיו ודעותיו והאינטרסים שלו ימצאו תמיד בתחתית סדר העדיפות. אמירות אחרונות אלה מקדמות את הגישה, לפיה טיעון של מציאות קיימת אינו יכול לעמוד מול שאר הטיעונים, האינטרסים והזכויות שפורטו לעיל.

7. סיכום

            המילה היא אחד השרידים האחרונים של מסורת ארכאית של הקרבת קורבן אדם וסירוס, שאינה מתחשבת כלל בזכויות אדם, המקובלות כיום בכל הדמוקרטיות כאושיות החברה. זכותו של אדם לשלמות גופו היא זכות בסיסית, שגם הוריו אינם רשאים לשלול ממנו. המילה היא אקט פולשני של אלימות, התעללות והיזק מכוון בקטין חסר ישע, בכל מובנה. התינוקות אינם יכולים להתנגד ולהשמיע קולם, וגופם נחשב, לכל צורך מעשי, לקנין הוריהם.

הנימוקים הרפואיים להצדקת המילה, לו גם היו מוכחים כנכונים, עדיין כמות החולי שהיתה נחסכת היתה זעומה וזניחה[124], ולא היתה מצדיקה פגיעה וסיכונים שכאלה. טיעוני המאה ה- 19 למילה רוטינית, בשם ההיגיינה, סיפקו את השמן ל"מדרון החלקלק", בו אינטרסים של מטופל-ילד כפופים לדרישות המדינה, הדת או ההורים[125].

            מילת נשים נאסרת יותר ויותר בהצהרות של ועדות או"ם שונות, אולם איכשהו, חברי הועדות אינם מזהים את העינוי השגרתי, שבמילת תינוקות זכרים, הרווח בעולם. אני מסכימה כי כריתת הדגדגן הוא, בד"כ, הליך מזיק ופוגעני יותר ממילת גברים, אבל משפט זכויות האדם לא אומר שאם נחתכות 4 בהונות, זה הפרת זכויות אדם, אך אם נחתכות רק 3, אז זה בסדר. אם זה עוול, אז זה עוול. מילת תינוקות ללא הסכמתם היא עוול.

            נוהג המילה הוא עבירה על מספר סעיפים אלמנטריים באמנות בינ"ל. מילה ללא צורך רפואי היא בבירור פגיעה בזכות לחיים ולבריאות, טיפול לא אנושי, התעללות, פגיעה בזכות לשלמות הגוף ובאוטונומיה עליו והפליה. הצגתי את הבעייתיות בהחלת איסור על מילה במשפט הבינ"ל, נוכח הגישה של היחסיות התרבותית, המקובלות של המנהג וההקשרים הדתיים. עם זאת, אני סבורה כי אין להתייחס יותר בסובלנות ובסלחנות להסרת חלקי גוף בריאים מתינוק, הכרוכה בכאב עז, בסיכונים ובהשלכות בריאותיות שליליות,  המבוצעת ללא הסכמתו. ההצדקות המפוקפקות למילה, שהוזכרו לאורך העבודה, משרתות את הנצחת המילה.

            ברצוני להזכיר את חוק צער בע"ח, אשר בתיקון משנת 2001 אוסר על חיתוך רקמה חיה למטרות נוי[126]. בע"ח מוגנים יותר מתינוקות. חומר למחשבה.

            חברה שרואה עצמה דמוקרטית, מתקדמת ומגנה על האדם כפרט, לא יכולה להרשות לעצמה להתעלם משפטית ממנהג המילה, שהמשך ביצועו מחליש את החברה כדמוקרטית ופותח פתח להפרות נוספות של זכויות אדם. אכן, אין להקל ראש בסכנה שטמונה בנקיטת עמדה חד-משמעית נגד מילת תינוקות ע"י המשפט הבינ"ל; המשפט הבינ"ל, על האמנות ופעילות ועדות האו"ם השונות, עושה עבודה מקודשת בקידום ושמירה על זכויות אדם חשובות, ובל יופסק או יפגע מפעל חשוב זה. אולם, אינני סבורה כי תינוקות רכים, צריכים להיות מוקרבים, בגופם ובזכויותיהם, למען שמירת קונצנזוס במשפט הבינ"ל.

            קריאה למיגור מילת תינוקות, ע"י מוסדות המשפט הבינ"ל, הכרחית ויכול שתיעשה ע"י שימוש בסעיף 5 להצהרה האוניברסלית בדבר זכויות אדם, המקובל כמשפט מנהגי והמגן על הזכות שלא להיות נתון לעינויים ולטיפולים אכזריים ולא אנושיים, וע"י סעיף 24(3) לאמנה בדבר זכויות הילד, שמורה למדינות החברות לנקוט אמצעים יעילים לביטול נוהגים מסורתיים המזיקים לבריאותם של ילדים. על האו"ם להכיר במילת תינוקות כאקט של עינוי וטיפול לא אנושי ולקרוא להכחדתו.

קשה להגזים במשמעות שבטקס ברית המילה ליהודים ולמוסלמים. ניתן, בשל כך, להעלות אפשרות של איסור על מילה שאינה ממניעים דתיים והענקת מעין פטור ליהודים ומוסלמים. אני חושבת שפטור מציות, על בסיס אמונה ודת, מסוכן ביותר ומצריך מדידה של עוצמת ההתחייבות למילה והדבקות בדת[127], ולכן יצור אבחנה אסורה בין אדם לאדם בדרגת המחויבות למשפט הבינ"ל. אי-הפיכותה של המילה והכאב והסבל שגורמת, מספיקים למניעת חריג הפוטר מהאיסור הכללי.

            ביולי 1999 העניקה הועדה הכלכלית-חברתית של האו"ם מעמד של NGO  ל- NOCIRC (הארגון הבינ"ל למרכזי מקורות מידע על מילה שנוסד בקליפורניה), וכעת יש לארגון ייצוג רשמי במפקדות האו"ם בניו-יורק ובז´נבה. הארגון ייקח חלק בדיון הנמשך על הקשר בין מילת גברים לאיידס באפריקה וינסה לזרז את ההכרה של האו"ם בזכות המקבילה של גברים לזו של נשים לאברי מין שלמים ובמילת גברים כהפרה של זכויות אדם גם כן[128].

אני מודעת לקושי העצום באכיפת נורמות מנהגיות ע"י המשפט הבינ"ל. אי לכך, חינוך ופתיחת הנושא לדיון, להשגת הכרה ציבורית בכך שמילת תינוקות היא הפרת זכויות אדם, הם הצעדים הראשונים, בהם ניתן לנקוט, בדרך הארוכה לביטול סבלם של תינוקות[129].

“Fear, pain, crippling, disfigurement and humiliation are the classic ways to break the human spirit. Circumcision includes them all”[130].

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Rosemary Romberg Circumcision: The Painful Dilemma xix (1985) at 73.

[2] J.R. Taylor, Lockwood AP and A.J. Taylor “The Prepuce: Specialized Mucosa of the Penis and its Loss to Circumcision” British Journal of Urology 1996;77:291-295.

[3] Harvey Lutske The Book of Jewish Customs 39 (1995) (נלקח מ- Abbie J. Chessler, הערה 15, בע´ 4).

[4] Edward Wallerstein Circumcision: An American Health Fallacy 1 (1980), at 205.

[5] Kaplan G. Complications, Urologic Clinics of North America 1983;10:543-549.; יש המדברים על אחוז סיבוכים הנע בין 2% ל- 55%, תלוי בהגדרת המושג סיבוך, והכוללים גם השפעות המורגשות למן ההתבגרות – ד"ר א. זוסמן-דיסקין, גנטיקאי, "המילה – ההתעללות הנפוצה ביותר בישראל" (עותק מצוי בידיי).

[6] Rosemary Romberg, לעיל הערה 1, בע´ 198.

[7] Anand KJS and Hickey PR. “Pain and its Effects in the Human Neonate and Fetus” New England 317 Journal of Medicine (1987) 1321-1329. (נלקח מ- J. Steven Svoboda, לעיל הערה 28).

[8] “Circumcision Policy Statement” (RE9850) American Academy of Pediatrics Pediatrics volume 103, number 3, March 1999 at 686-693; Williamson PS, Williamson ML. “Physiologic stress reduction by a local anesthetic during newborn circumcision” 71 Pediatrics (1983) 36-40.

[9] Taddio A, Katz J, Ilersich AL, Koren G “Effects of neonatal circumcision on pain response during subsequent routine vaccination” 349 The Lancet (1997) 599-603.

[10] Cansever G, Psychological “effects of circumcision” 38 British Journal of Medical Psychology (1965) 321-331. (נלקח מ- J. Steven Svoboda, לעיל הערה 28).

[11] Richards MPM, Bernal JF, and Brackbill Y “Early Behavioral Differences: Gender or Circumcision?” 9 Developmental Psychobiology (1976) 89-95.

[12] Prescott JW “Genital Pain vs. Genital Pleasure: Why the one and not the other?” 1 Truth Seeker (1989) 14-21  (נלקח מ- J. Steven Svoboda, לעיל הערה 28).

[13] John M. Foley, M.D. “The Unkindest Cut of All Fact Mag July-Aug (1966), pp. 3-9; Rosemary Romberg, Supra note 1, at 173.

[14] Human Sexuality: An Encyclopedia 120 (Vern L. Bullough & Bonnie Bullough eds., 1994) at 121; Edward Wallerstein, Supra note 4, at 56; William K. Morgan, M.D. "Penile Plunder" 1 Med Journal Aust1 (1967).

[15] צ. בר-טובה, החיתוכים באברי המין והציביליזציה, דפוס "עופר", תל-אביב, תשי"ט – 1958 (עותק מצוי בידיי) בע´ 7-12; Abbie J. Chessler “Justifying the Unjustifiable: Right v. Wrong”<http://web.lexis-nexis.com> Rosemary Romberg, supra note 1, at 1; Edward Wallerstein, supra note 4,  at 8-9.

[16] בראשית, יז, ט-יב.

[17] רמב"ם, מורה נבוכים, חלק שלישי, פרק מ"ט.

[18] שמות, ד, כ"ז.

[19] ויקרא, כ"א.

[20] Mark Jenkins “Separated at Birth” Men’s Health July/August 1998 pp. 130-135, 163< http://infocirc.org/MensHlth.htm>

[21] האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (1966) כתבי אמנה 1040, כרך 31, בע´ 269.

[22] האמנה בדבר זכויות הילד (1989) כתבי אמנה 1038, כרך 31, בע´ 221.

[23] ההצהרה בדבר הגנה מפני חשיפה לעינויי ויחס או ענישה אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים (1975).

[24] האמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים (1984) כתבי אמנה 1039, כרך 31, בע´ 249.

[25] ההצהרה האוניברסלית בדבר זכויות האדם (1984).

[26] Eric Stener Carlson “Sexual Assault on Men in War” 349 The Lancet 129, pp. 129 (1997) (taken from Ross Povenmire, הערה 43, בע´ 10).

[27] האמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (1966) כתבי אמנה 1037, כרך 31, בע´ 205.

[28] J. Steven Svoboda, Esq “Infant Male Circumcision: Examining the Human Rights and Constitutional  Issues”, pp. 3<http://www.noharmm.org>

[29] Charles A. Bonner & Michael J.Kinane “Circumcision: The legal and constitunal issues” The Truth Seeker pp. S1-S4, July/August 1989 pp. 3< http://www.noharmm.org.>

[30] ההצהרה על זכויות הילד.

[31] האמנה האמריקאית לזכויות אדם, 9 I.I.M   673 (1970).

[32]J. Steven Svoboda., לעיל הערה 28, בע´ 5.

[33] Christopher Price M.A. (Oxon) “Male Circumcision: an ethical and legal affront” 128 Bulletin of Medical Ethics ;May (1997) 13-19<pp.7-8">http://faculty.washington.edu/gcd/circumcision/v2n1.html>pp.7-8.

[34] האמנה האירופית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסודיות (1950), 312 U.N.T.S 221, E.T.S 5.

[35] Steven Svoboda, לעיל הערה 28, בע´ 5.

[36] שם, בע´ 5.

[37] Dwyer JG “The children we abandon: religious exemptions to child welfare and education laws as denials of equal protection to children of religious objectors” North Carolina Law Review (1996) 74(5), 1323-1478 (taken from Christopher Price M.A, supra note 31).

[38] שם, בע´ 1-2.

[39] סעיף 51(1) לאמנה בדבר זכויות הילד, לעיל הערה 22.

[40] שם, בסעיף 51(2).

[41] שם, בסעיף 5.

[42] Dwyer JG, לעיל הערה 37.

[43] Ross Povenmire “Do Parents have the legal authority to consent to the surgical amputation of normal, healthy tissue from their infant children?” Juris Doctorate, University of Maine School of Law <http://web.Lexis-Nexis.com> pp. 8.

[44] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962, בסעיף 17.

[45] שם, שם.

[46] Council on Scientific Affairs, American Medical Association “Neonatal Circumcision” Chicago: American Medical Assiciation, July 6, 2000.

[47] American Academy of Pediatrics, “Circumcision Policy Statement (1999)” Pediatrics (1999);103(3):686-693.

[48] American Academy of Family Physicians “Position Paper on Neonatal Circumcision” Leawood, Kansas, (February 14, 2002).

[49] Doctors Opposing Circumcision “The End of Circumcision in America” <http://faculty.washington.edu/gcd/DOC/end.html>

[50] British Association of Pediatric Surgeons “Statement on Male Circumcision” London: Royal College of Surgeons of England, 6 March 2001.

[51] Taylor, J. et al "The Prepuce: Specialized Mucosa of the Penis and it´s Loss to Circumcision” British Journal of Urology 77 (1996): 195-291.

[52] Van Howe, R. "Variability in Penile Appearance and Penile Finding: A Prospective Study,” BJU 80 (1997): 776-782.

[53] Gordon A, Collin J “Saving the normal foreskin” BMJ 1993;306:1-2.

[54] The Royal Australasian College of Physicians´ Policy (2001).

[55] Australasian Association of Pediatric Surgeons (1996) Herston, QLD.

[56] Australian Medical Association (1996).

[57] Fetus and Newborn Committee, Canadian Pediatric Society “Neonatal Circumcision Revisited” (CPS) Canadian Medical Association Journal 1996:154(6):769-780.

[58] R.S. Van Howe, J.S. Svoboda, J.G. Dwyer and C.P. Price “Involuntary Circumcision: the legal issues” BJU International Volume 83 Supplement 1, pp. 63-73 (January 1, 1999), at 4.

[59] שם, בעמ´ 4.

[60] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לעיל הערה 44, בסעיף 14.

[61] שם, בסעיף 4.

[62] י. אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, סעיפים 1-13 פירוש לחוק החוזים (מיסודו של ג´ טדסקי) (מהדורה שניה) תשנ"ה – 1995 בע´ 177.

[63] Dwyer JG “Parents´ religion and children´s welfare: debunking the doctrine of parents´ rights” California Law Review (1994) 82(6):1371-1447.

[64] ע"פ 4596/98, פלונית נ´ מ"י, נד (1) 145, 182-183.

[65] שם, בע´ 183-185.

[66] חוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996, סעיף 13.

[67] Mark Jenkins , לעיל הערה 20.

[68] Ross Povenmire, לעיל הערה 43, בע´ 4.

[69] שם, שם - הדוקטרינה צמחה בתיק משפטי בענין ניהול רכוש של מפגר חסר יכולת.

[70] שם, בע´ 4.

[71] Lynn E. Lebit “Compelled medical procedures involving minors and incompetents and misapplication of the Substituted Judgment Doctrine” Journal of Law and Health (1992), volume 7: pages 107-130, at 112.

[72] R.S. Van Howe, J.S. Svoboda, J.G. Dwyer and C.P. Price , לעיל הערה 58, בע´ 5.

[73] י. אנגלרד, לעיל הערה 62, בע´ 122, 177.

[74] Delany L “Altruism by proxy: volunteering children for bone marrow donation” BMJ (1996) 312:240.

[75] Christopher Price , לעיל הערה 33, בע´ 5-6.

[76] Ross Povenmire , לעיל הערה 43, בע´ 8.

[77] Charles A. Bonner & Michael J.Kinane, לעיל הערה 29, בע´ 6.

[78] פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

[79] ד. קרצ´מר תקיפה וכליאת שווא, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בי-ם.

[80] Collins v. Wilcock (1984) 1 WLR 1172, 1177.

[81] Blackstone, Commentaries, 17th ed. (1830) vol. 3, pp 120.

[82] ד´ קרצ´מר, לעיל הערה 79, בע´ 8-9; Charles A. Bonner & Michael J.Kinane, לעיל הערה 29, בע´ 6 - טוענים אף הם שאין צורך בזדון כדי להקים זכות לפיצויים מעשיה רעה מכוונת ומספיק שהתובע יוכיח ידיעה, כוונה תחילה וקש"ס.

[83] פקודת הנזיקין, לעיל הערה 78, בסעיף 24(8).

[84] חוק העונשין, תשל"ז – 1977.

[85] ד´ קרצ´מר, לעיל הערה 79, בע´ 31.

[86] William E. Brigman “Circumcision as Child Abuse: The Legal and Constitutional Issues” University of Louisville School of Law, Journal of Family Law Vol. 23, No. 3, 1984-85.

[87] Kalina v. General Hospital of the city of Syracuse, 100 NYS2d 226, 18 A.D.2 D 757 (1962).

[88] <http://www.Cirp.Org/library/legal> pp. 2.

[89] R v. Adesanya, The Times, July 1974, 16-17  (נלקח מ- Christopher Price, לעיל הערה 33, בע´ 3).

[90] R v. Brown 1994 1 AC 212.

[91] Law Commission, “Consent in the Criminal Law”: Consultation Paper No. 139, 1996.

[92] Queensland Law Reform Commission, Research paper: “Circumcision of male infants” QLRC, Brisbane, 1993.

[93] Margaret A. Somerville “Medical Interventions and the Criminal Law: Lawful or Excusable Wounding?” McGill Law Journal (1980), 26, 82-96.

[94] Gregory J Boyle, J Steven Svoboda, Christopher P Price, J Neville Turner “Circumcision of Healthy Boys: Criminal Assault?” 7 Journal of Law and Medicine 301 (February 2000).

[95] R.S. Van Howe, J.S. Svoboda, J.G. Dwyer and C.P. Price, לעיל הערה 58, בע´ 14.

[96] Christopher Price, לעיל הערה 33, בע´ 6.

[97] Abbie J. Chessler, לעיל, הערה 15, בע´ 18.

[98] The Anti-FGM Act, 18 U.S.C.A. 116(a) (West 1992 & Supp. 1997).; מהחלטות ועדות האו"ם – ראה בסעיף 4.2 לעבודה.

[99] The Anti-FGM Act, at 645(a)(3), (a)(6), 110 Stat. At 3009-708.

[100] Ross Povenmire, לעיל הערה 43, בע´ 9.

[101] Peter Kandela “Court Ruling Means that Egypt Embraces Female Circumcision Again” 349 The Lancet, July. 5, 1997, pp 41 (quoting the Mufti of Egypt about his posotion in favor of the Egyptian government´s attempt to ban female Circumcision, stating "this tradition has no basis in Islamis Law).

[102] Fran P. Hosken The Hosken Report 1 (4th rev. ed. 1993) at 36.

[103] שם, בע´ 37.

[104] Hanny Lightfoot Klein “Prisoners of Ritual: An Odyssey into Female Genital Circumcision in Africe”<http://nocirc.org/articles/similar.html (summarizing parallel beliefs surrounding both types of circumcision).

[105] R.S. Van Howe, J.S. Svoboda, J.G. Dwyer and C.P. Price, לעיל הערה 58, בע´ 12.

[106] UN Human Rights Committee, CCPR/C/79/Add.85, 19/11/1997.

[107] UN Human Rights Committee, CCPR/C/79/Add.82, 19/11/1997.

[108] Steven Svoboda, לעיל הערה 28, בע´ 6, 9.

[109] ההצהרה האוניברסלית על זכויות אדם, לעיל הערה 23.

[110] UN  Committee on the Rights of the Child, CRC/C/15/Add.147, 21/02/2001; CRC/C/15/Add.122, 28/01/2000.

[111] שם, שם.

[112] Kluge. E “Female Circumcision: when medical ethics confronts cultural values” CMA Journal (1993) 148: 288-9.

[113] Christopher Price, לעיל הערה 33, בע´ 7.

[114] J. Donnelly “Cultural Relativism and Universal Human Rights” 6 Human Rights Quarterly (1984) 400, 401-402, 414.

[115] האמנה נגד עינויים, לעיל הערה 24.

[116] H. Steiner and P. Alston International Human Rights in Context, Law, Politics, Morals (2nd Edition, 2000), at 243, 244, 247.

[117] Abbie J. Chessler, לעיל הערה 15, בע´ 9.

[118] מ. בן-יאיר ור. אוריאלי "ענישה גופנית בחינוך ילדים – אל תרימו ידיים" ילדים – ביטאון בנושאי חינוך, בריאות, בטיחות ורווחה גיליון מס´ 1, דצמבר 1999.

[119] Jews in uproar Swedish Circumcision Law<http://www.eskimo.com.>

[120] "הקרב על ברית המילה" ידיעות אחרונות (23-27/12/2001).

[121] א. סטרשנוב, ילדים ונוער בראי המשפט, ההוצאה לאור של לשכת עוה"ד, תש"ס – 2000, בע´ 190.

[122] ורדית קביצקי, ביקורת על המאמר של אוולין גורדון "שופטים ללא גבולות", תכלת 10, חורף התשס"א – 2001.

[123] ע"פ 4596/98, פלונית נ´ מ"י, לעיל הערה 64, בע´ 185.

[124] Mark Jenkins, לעיל הערה 18, בע´ 7 – דברי ד"ר ואן הו על כך שמלבד זניחותו של סרטן הפין, שיעור מקרי מוות הנגרמים ממילה מתקרב לשיעור התמותה כתוצאה מסרטן הפין; ד"ר א. זוסמן-דיסקין, לעיל הערה 5.

[125] Christopher Price, לעיל הערה 33, בע´ 6-7.

[126] חוק צער בעלי חיים (הגנה על בע"ח), התשנ"ד – 1994, סעיף 2(ד).

[127] William E. Brigman, לעיל הערה 86, בע´ 15.

[128] NOCIRC Annual Report, Spring 2000<http://infocirc.org/news.htm.> at 4.

[129] Abbie J. Chessler, לעיל הערה 15, בע´ 14, 21.

[130] The Joy of Uncircumcising! By Jim Bigelow, PhD, Hourglass Books, P.O.Box 171, Aptos CA 95001.